Er zijn maar weinig bestekken die géén aanleiding geven tot het gevoel bij een of meer inschrijvers dat er sprake is van een discriminerende besteksformulering. Ik adviseer betreffende inschrijvers om hieromtrent niet alleen vragen te stellen maar vooral om onderbouwd hun overwegingen te verwoorden in de vorm van opmerkingen en daarbij aan te geven dat deze bij een bezwaarprocedure wederom naar voren gebracht zullen worden.
De thans lopende rijksbrede aanbesteding van blanco papier onder leiding van MinJus met een projectwaarde van circa euro 6 mln per jaar kent een novum in de zin van een uitsluitingscriterium dat gebaseerd is op het overschrijden van een prijsscorerange voor een aantal artikelen met een vooraf opgegeven minimum- en maximumwaarde, uitgedrukt als factor ten opzichte van een door inschrijver in te vullen basisprijs. De noviteit zit in het gegeven dat het overschrijden van deze limietwaarden onmiddellijk leidt tot uitsluiting en niet tot een demotiverende score zonder uitsluiting.
Deze noviteit balanceert op het randje van wat Europees-rechtelijk betamelijk is edoch dit zal pas blijken nadat een bezwaar ingediend en arrest gewezen is. De definitieve Nota van Inlichtingen d.d. 5 augustus 2010 vermeldt een tweetal vragen die aangeven dat –volgens vragensteller- de aangegeven limietwaarden niet in overeenstemming zijn met de huidige economische (prijs-)werkelijkheid. In het antwoord wordt vragensteller met een kluitje in het riet gestuurd.
Zou deze inschrijver standvastig een prijs offreren die naar zijn visie juist is maar buiten de scorerange ligt, mededeling van uitsluiting ontvangen en vervolgens bezwaar aantekenen tegen deze uitsluiting dan krijgt hij vrijwel zeker nul op request en wel met de volgende overweging: “U heeft geen beroep ingesteld tegen de aanbestedende dienst houdende vaststelling van specificaties van het bestek ofschoon u zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij u beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure. Daarbij heeft U heeft de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afgewacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie. Dit beantwoordt niet aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665. Uw bezwaar is derhalve afgewezen.” Met enige verbijstering zult u kennis nemen van een dergelijk uitkomst.
Overtuigd van uw gelijk vraagt u zich af: wat deed ik fout?
Welnu, handel de volgende keer als volgt: - Stel “Vragen” uitsluitend om een nadere toelichting te krijgen op zaken die u niet begrijpt of die naar uw visie foutief gespecificeerd of omschreven zijn.
- Plaats “Opmerkingen” over alle aspecten die naar uw mening een u benadelend discriminerend karakter hebben en eindig met de mededeling dat deze Opmerkingen ingebracht zullen worden in een eventuele bezwaarprocedure.
Het Grossmann-arrest heeft hierdoor geen negatieve uitwerking meer op uw juridische positie: u heeft uw overwegingen vroegtijdig en zeer duidelijk ter kennis gebracht van aanbesteder en aanbesteder moet nu onderbouwen waarom hij niet is ingegaan op uw opmerkingen.Het resultaat
Bovenbeschreven aanpak zou er vrijwel zeker toe geleid hebben dat aanbesteder de aangevochten factorlimieten had aangepast ter vermijding van dreigend juridisch gedoe.
Ingeval inschrijver alsnog zou besluiten tot een bezwaarprocedure op grond van dit argument, zou hij het geding verliezen op grond van het feit dat hij niet het uitsluitingscriterium aan de kaak had gesteld.
Kortom, hij zou in zijn argumentatie wel “warm” maar nog niet “heet” genoeg zijn! |
